迁安市市场监督管理局行政处罚决定书迁安市监食流处罚〔2023-14〕8号

迁安市市场监督管理局

行 政 处 罚 决 定 书

迁安市监食流处罚〔2023-14〕8号

当事人：张志伟

    住址：河北省迁安市********

    身份证号码：130***************

    联系电话：1**********   

    2022年9月7日本局接河北省迁安市人民检察院的迁检行公建[2022]32号检察建议书，书中称2020年8月份，张志伟通过张贴的小广告购买无正规购货凭证的性保健品后，放在自已经营的成人用品自动售卖机内销售，共销售4粒，销售金额80元。经检测，涉案的性保健品中含有严禁添加的西地那非和他达拉非成分。2022年7月22日迁安市人民检察院出具的迁检刑不诉[2022]89号不起诉决定书，书中称当事人因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2021年8月30日被迁安市公安局刑事拘留；于2021年9月8日被迁安市公安局取保候审，2021年10月27日被迁安市人民检察院取保候审。当事人涉嫌构成经营添加药品的食品行为。2022年9月21日，我局执法人员对张志伟在迁安市滨河街道九江小区南侧民房设置成人用品无人售卖机的场所进行了执法检查，当事人涉嫌未经设立登记经营添加药品的食品，2021年9月23日，经本局负责人批准，对此案立案调查。

    经查，当事人于2019年10月开始，在未办理营业执照的情况下，擅自在迁安市滨河街道九江小区南侧民房设置成人用品无人售卖机从事避孕套、丝袜、情趣用品销售，至2021年8月24日因销售黄色胶囊状性保健被公安机关查处时止，无获利。

    当事人称于2020年八九月份从微信好友处花150元左右通过“德邦”快递购买用塑料容器进行包装的黄色胶囊状性保健品，包装盒里共有十粒感冒胶囊大小的黄色胶囊，包装盒上写只有“什么卡、什么粒”字样。标签、生产厂家、说明书、地址和生产日期当事人均都记不清楚了，当事人称黄色胶囊状性保健品就是一种预包装的保健食品，直接入口食用。因在开盒的时候都洒落到地上，粘上泥土，只捡了四粒，其它六粒已扔掉。当事人将上述四粒黄色胶囊分两份放在迁安市滨河街道九江小区南侧民房的成人用品无人售卖机的“棒棒糖”样式的避孕套里，每份放一只避孕套和两粒黄色胶囊状性保健品进行销售，于2021年8月21日销售给微信号为*****，昵称“****”的人，两份销售款80元，其中“棒棒糖”样式的避孕套为赠品。2021年8月25日迁安市公安局委托北京微量化学研究所分析测试中心对上述黄色胶囊状性保健品进行检测，2021年8月27日经北京微量化学研究所分析测试中心检测，检测结果：检出西药成分：西地那非和他达拉非。因无该产品和外包装标识，销售者的微信好友已删除，无销售者联系方式，无法追溯。我局认定当事人销售上述黄色胶囊状性保健品的非法所得20元已由迁安市人民检察院没收。

    上述事实，主要有以下证据证明：

    1、2022年7月22日，迁安市人民检察院不起诉决定书迁检刑不诉〔2022〕89号，证明了当事人通过张贴的小广告购买无正规购货凭证的性保健品后，放在自已经营的成人用品自动售卖机内销售，共销售4粒，销售金额80元。经检测，涉案的性保健品中含有严禁添加的西地那非和他达拉非成分。当事人犯销售有毒、有害食品罪，迁安市人民检察院对当事人根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张志伟不起诉的事实。

    2、2022年9月21日，对当事人在迁安市滨河街道九江小区南侧民房设置成人用品无人售卖机的场所进行了现场检查和现场拍摄的照片，证明了当事人对迁安市人民检察院不起诉决定书迁检刑不诉〔2022〕89号确认无误和未发现涉案产品的事实。

    3、2022年9月21日，本局执法人员对当事人张志伟制作的询问笔录，证明了当事人在未办理营业执照的情况下销售避孕套、丝袜、情趣用品和含有西药成分的预包装食品的事实。

    4、2022年9月27日，本局执法人员在迁安市人民检察院调取的公安机关对当事人进行调查涉案材料经当事人核对属实无误，证明了当事人于2020年八九月份从微信好友处花150元左右通过“德邦”快递购买黄色胶囊状性保健品后，于2021年8月21日通过成人用品无人售卖机销售给微信号为*******，昵称“*****”的人4粒黄色胶囊状性保健品，销售金额80元的事实。

    5、2022年9月27日，当事人提供的2022年07月25日向迁安市人民检察院的业务回单和转账记录，证明了当事人已向迁安市人民检察院缴纳张志伟销售有毒有害食品非法所得80元的事实。

    6、2022年9月27日，当事人提供的身份证复印件，证明了当事人身份信息事实。

    2023年4月12日，本局依法向当事人送达了迁安市监食流处告〔2023-14〕8号《行政处罚告知书》，告知了对当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、内容以及陈述申辩和申请听证的权利。当事人在规定期限内未进行陈述、申辩，未要求举行听证。

    本局认为,当事人销售有毒、有害食品罪已被河北省迁安市人民检察院不予起诉，且该决定书已生效，迁安市人民检察院依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。”规定移送至我局，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021年7月2日修正，自2021年7月15日施行）第二十三条第三款“ 对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用”本局依据河北省迁安市人民检察院生效不予起诉决定书认定的事实和迁安市人民检察院提供的迁安市公安局依职权调查收集的证据材料作为案件的证据使用。当事人积极配合我局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。依据《河北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》（2022年12月26日修订）第十六条“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的 ；（三）违法行为轻微，社会危害性较小的”的规定，减轻实施行政处罚。

     当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（2022年3月1日施行）第三条第一款“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。法律、行政法规规定无需办理登记的除外。”的规定，构成未经设立登记从事经营活动的行为；当事人销售含有西药成分的预包装食品行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日修正） 第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定，构成了经营添加药品的食品行为。

    当事人未经设立登记从事经营活动的行为，依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（2022年3月1日施行）第四十三条 “未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款”的规定，责令当事人改正违法行为。

    当事人经营添加药品的食品行为，依据《中华人民共和国食品安全法》（2021年4月29日修正）第一百二十三条第一款第六项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品。”之规定，责令当事人改正违法行为，违法所得20元已由迁安市人民检察院没收本局不再没收，因未发现当事人违法经营的食品，本局不予没收，对于当事人的上述违法行为，给予当事人行政处罚如下：

    罚款10000元。

    当事人应在收到本行政处罚决定书之日起十五日内，凭“河北省非税收入电子缴款通知单”将罚没款交到迁安市财政局账户。到期未缴纳的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

    当事人如不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向迁安市人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向迁安市人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

                                                       迁安市市场监督管理局

                                                        2023年4月19日

编辑人：崔佳山、赵继明

审核人：任红亮